Tham nhũng từ cái nhìn khoa học

Tham nhũng từ cái nhìn khoa học

Tạp chí New Scientist trong năm qua đã tổng hợp kết quả nghiên cứu của một số công trình khoa học về những nguyên nhân dẫn tới nạn tham nhũng.

Các nhà khoa học đã minh họa rất rõ những tình huống mà trong đó, những người vốn thông minh, tư duy tỉnh táo bỗng dưng trở thành những kẻ tham nhũng.

Và dẫu rằng không ai đưa ra được các “toa thuốc” đặc trị chống lại căn bệnh trầm kha này nhưng các nhà khoa học vẫn cố gắng bằng các tìm tòi của mình để lý giải, tại sao cách hành xử trái đạo đức và trái pháp luật như thế vẫn rất phổ biến trên thế giới.

Đại bộ phận trong chúng ta thường vẫn cho mình là những người trung thực và nghĩ rằng các khái niệm không hay ho như tham nhũng, tham ô là chuyện chẳng liên quan gì tới mình. Thế nhưng, các nghiên cứu lại cho thấy, bằng cách này hay cách khác, bất cứ ai trong chúng ta, ngay cả người trung thực, chính trực nhất, cũng có thể bị dính líu tới chuyện đó.

Vấn đề là ở chỗ, dù xã hội có ở trình độ văn minh cao đến mấy, thì hiện tượng lạm dụng chức quyền trong chính trị, trong các cơ quan quyền lực khác nhau và trong kinh doanh ở mức độ này hay mức độ khác vẫn xảy ra ở khắp mọi nơi. Tại tuyệt đại đa số các quốc gia, không thể nào loại bỏ hoàn toàn những thèm khát trục lợi một cách bất hợp pháp trong lòng những người đang có chức quyền bằng bất cứ án tù hay các hình thức xử lý hình sự nào.

Minh họa: Lê Phương.
 

Hiện tượng lạm dụng quyền lực của các quan chức để trục lợi cá nhân đã được các nhà khoa học nghiên cứu trong tất cả các hình thức biểu hiện khác nhau. Thậm chí cả ở cấp độ bản năng. Bởi lẽ, nếu nhìn từ góc độ tiến hóa, cách hành xử “đạo đức sáng như gương” không phải bao giờ cũng là chiến lược hợp lý nhất, mà chính sự khôn ngoan, láu cá mới tạo nên được những lợi thế nhất định và những cơ hội lớn để giành lấy thắng lợi hơn hẳn trước những ai hành xử như tất cả mọi người hoặc những ai luôn luôn làm đúng các quy chế và quy định. Và đây chính là một trong những nguyên nhân khiến cuộc đấu tranh chống lại việc trục lợi một cách bất hợp pháp và vô đạo đức trở nên phức tạp đến nhường vậy.

Thử nghiệm tham ô

Nhà khoa học Samuel Bendahan từ Viện Công nghệ Liên bang Thụy Sĩ tại Lausanne  khẳng định: “Nếu bạn phần lớn thời gian đều trung thực thì chỉ vì nguyên do duy nhất là bạn không có cơ hội để lừa dối”. Cùng với các đồng nghiệp của mình, ông đã nghĩ ra một trò chơi mà trong đó, những người tham gia nó phải cùng nhau phân chia một khoản tiền cho mình và cho những người khác, thực hiện nhiệm vụ của các nhân viên.

Đã xuất hiện nhiều phương án khác nhau để làm việc này. Có thể chia tiền bằng cách đưa cho những người khác các khoản thù lao cao hơn từ số tiền lẽ ra mình phải được hưởng. Và cũng có thể chia cho những người khác ít tiền thù lao hơn và số dư ra thì đút vào ví mình. Trong quá trình thăm dò ý kiến sơ bộ, cách làm thứ hai chỉ được 4% số người tham gia thí nghiệm đồng tình.

Trong giai đoạn đầu của thí nghiệm, một người được cử ra để phân phối những khoản tiền không lớn lắm cho những người chơi. Và trong suốt mười lượt chơi, mọi sự đều diễn ra một cách trung thực.

Thế rồi số người được cử ra để chia tiền tăng lên tới con số 3 và tổng số tiền cũng được tăng lên. Kết quả là trong 10 lượt chơi theo quy tắc này, 455 số thành viên tham gia thí nghiệm đã có hành vi phi đạo đức và lợi dụng cương vị của mình để làm giàu cá nhân.

Bằng thí nghiệm này, các nhà khoa học đã cho thấy rõ, quyền chức có thể làm cho con người tha hóa như thế nào.

Mụ mẫm vì quyền lực

Quyền lực không chỉ đơn giản “nối giáo cho giặc”, khiến con người ta có thêm được những cơ hội để lạm dụng tài chính. Nó còn tác động rất mạnh đến tư duy của con người.

Nhà khoa học Joris Lammers ở Trường Đại học Tổng hợp Tilburg (Hà Lan) đã so sánh những gì diễn ra trong đầu các quan chức nắm quyền lực với tình trạng say rượu.

Rượu vào người sẽ khiến cho chúng ta bị thu hẹp sự chú ý và kích thích trạng thái vẫn được gọi là tự tin thái quá cũng như hăng hái thái quá. Các nhà nghiên cứu ở Trường Đại học Tổng hợp Tilburg đã quan sát hoạt động não của những người đang nắm quyền lực và phát hiện ra rằng, ở những người này xuất hiện hiện tượng gia tăng hoạt động ở những khu vực liên quan tới sự mất tự chủ bản thân này.

Hóa ra là, một quan chức cao cấp khi muốn được “bôi trơn” cho việc thực thi công vụ của mình có thể không nhận thức rõ được hết những hệ lụy có thể đến hoặc là có xu hướng không muốn tin rằng sẽ có thể xảy ra một chuyện gì đó không hay đối với mình vì các hành vi tham ô, tham nhũng. Nhà khoa học Lammers gọi hiện tượng này là “sự cận thị đạo đức”.

Nhà kinh tế học Dan Ariely ở Viện Công nghệ Massachussetts (Mỹ) đã phát hiện ra trong chân dung của người tham nhũng một chi tiết thú vị nữa. Theo các kết luận của Airely, những “thành tựu” lớn nhất trong “công cuộc tham nhũng”, cũng như trong rất nhiều việc khác, thường thuộc về những người có óc sáng tạo phong phú, với cách tiếp cận vấn đề độc đáo và một trí tưởng tượng cao.

Bắt tận tay, day tận trán

Thế nhưng, sự xuất hiện của các hành vi tham nhũng không chỉ được kích thích bởi những thẩm quyền mà các quan chức có, mà còn bởi cả cơ hội duy trì một khoảng cách tâm lý. Nhà kinh tế học Dan Ariely đã phát hiện ra rằng, con người ta thường  hay bị lôi cuốn bởi những tấm thẻ có thể đổi lấy tiền hơn là chính bản thân những đồng “tiền tươi”.

Nếu tiếp tục lập luận theo hướng này, thì có thể thấy rằng, việc nhận hối lộ thông qua những người trung gian cho phép những quan chức tha hóa có thể phần nào được tách biệt ra khỏi những tình huống không mấy hay ho.

Thứ nhất, người trung gian dễ dàng xác định bảng giá cho các hành vi “ông chìa chân giò, bà thò chai rượu” hay mua chuộc chính trị gia và bằng cách này góp phần “bình thường hóa” hành vi đưa tiền hối lộ. Thứ hai, việc tồn tại người trung gian làm giảm bớt nguy cơ bị trừng phạt vì tội nhận hối lộ và tạo nên ảo tưởng về một trách nhiệm chung.

Như một dịch bệnh

Muốn nói gì thì nói, yếu tố quan trọng nhất dẫn tới hiện tượng tham nhũng, hối lộ trong đời sống chúng ta vẫn là việc nó có được xã hội công nhận hay không. Ở một vài quốc gia ít ỏi nào đó, đút lót, hối lộ là việc mà thậm chí ít ai phải nghĩ thế. Tuy nhiên, ở phần lớn những nước đang phát triển, không “bôi trơn”, không “làm luật” cho các viên chức thì không bao giờ làm được việc cần thiết. Thậm chí ở nhiều nơi, đút lót còn là phương thức duy nhất để có thể giải quyết nhanh chóng các vấn đề quan trọng.

Nhà khoa học Abigail Barr ở Trường Đại học Tổng hợp Oxford đã nghiên cứu về các tiểu tiết của hiện tượng tham nhũng. Bà đã tiến hành một loạt những thí nghiệm với các sinh viên ở Oxford tới từ 34 quốc gia trên thế giới. Mỗi một người trong số này phải tự quyết định xem là nên hay không nên đút lót cho các viên chức có thẩm quyền để làm một việc gì đó cần thiết của mình, thí dụ như để lấy giấy nghỉ học vì ốm chẳng hạn.

Kết quả thí nghiệm cho thấy, những sinh viên tới từ các quốc gia có chỉ số tồi tệ nhất trong bảng xếp hạng về tham nhũng thường dễ dàng chấp nhận đi hối lộ vì đối với họ, đó cũng là “chuyện thường ngày ở huyện”.

Có một điều tốt là ngay cả những người như thế cũng có thể trở nên bớt xấu tính đi trong việc đưa hối lộ. Một thí nghiệm khác, cũng do bà Barr tiến hành cho thấy, sau khi sống một thời gian ở Anh, nơi nạn tham nhũng không phải là vấn đề nghiêm trọng, thì những sinh viên trên đã có cách hành xử thích hợp với các quy tắc xã hội phổ biến trên “hòn đảo sương mù”. Và tới khi tốt nghiệp đại học, thì các trí thức trẻ tới từ các nước phổ biến nạn tham nhũng nhìn chung không còn khác biệt gì trong cách nhìn nhận vấn đề này so với các bạn đồng môn người Anh.

Xếp hạng mức độ tham nhũng trên thế giới (CPI) năm 2011 (Đánh giá của tổ chức Transparency International) Chỉ số CPI được xây dựng trên cơ sở thống kê các hình thức tham nhũng khác nhau, kể cả việc đưa tiền hối lộ cho các quan chức, sự tham gia của các công chức vào việc chia chác lợi nhuận từ việc thực hiện các hợp đồng công, việc sử dụng không tốt các nguồn lực từ ngân sách… có tính cả sự tích cực của nhà nước trong cuộc đấu tranh chống tham nhũng. 10 quốc gia ít mắc vào tham nhũng nhất: New Zealand, Đan Mạch, Phần Lan, Thụy Điển, Singapore, Na Uy, Hà Lan, Australia, Thụy Sĩ, Canada.

 Theo Khánh Hạ (ANTG cuối tháng)

Bảo hiến, chủ nghĩa lập hiến và nhà nước pháp quyền

Bảo hiến, chủ nghĩa lập hiến và nhà nước pháp quyền I. Khái niệm và lịch sử phát triển của vấn đề bảo hiến Bảo hiến (hay còn được gọi là bảo vệ hiến pháp hoặc tài phán hiến pháp1-constitutional review/judicial review), theo định nghĩa của một số từ điển pháp luật phổ biến, có thể hiểu là thẩm quyền của các tòa án của một quốc gia được xem xét và đánh giá tính hợp hiến của các đạo luật hoặc quyết định của các cơ quan lập pháp, hành pháp, tư pháp.2  Sở dĩ bảo hiến thường được gọi là judicial review vì từ trước đến nay nó gắn liền với chức năng của tòa án trong việc xem xét tính pháp lý trong hoạt động của các cơ quan hành chính3. Khi nói về lịch sử của vấn đề bảo hiến, Arne Mavčič chia thành các giai đoạn như sau4: Trước Chiến tranh thế giới thứ I Những yếu tố ban đầu của bảo hiến được cho là xuất hiện vào thời cổ Hy Lạp, khi pháp luật nước này phân biệt giữa một nomos (văn bản pháp luật có chức năng như hiến pháp) và một psephisma (văn bản pháp luật có chức năng như một nghị định, hiệu lực thấp hơn). Một psephisma, bất kể nội dung quy định về vấn đề gì, cũng không được trái với nomos, nếu trái sẽ bị coi là vô hiệu. Một số khía cạnh của bảo hiến sau đó được áp dụng trong hệ thống pháp luật của Đức từ năm 1180 (về sau được đề cập trong Hiến pháp Weimar). Ngoài ra, các hình thức sơ khai của bảo hiến cũng xuất hiện ở một số nước châu Âu khác như ở Pháp (từ giữa thế kỷ XIII), Bồ Đào Nha (từ thế kỷ XVII), Na Uy, Đan Mạch, Hy Lạp, Áo, Romania (thế kỷ XIX). Mặc dù không có hiến pháp thành văn, nước Anh cũng được coi là có đóng góp quan trọng vào sự phát triển của lý luận và pháp luật về bảo hiến, vì từ thời trung cổ, người Anh đã khởi xướng ra thủ tục impeachment (hạch tội để bãi miễn quan chức nhà nước), đồng thời từ năm 1610 đã đề xướng nguyên tắc về tính tối thượng (supremacy) của Hiến pháp và quyền của tòa án được xem xét tính hợp hiến của các hoạt động của chính phủ - những điều mà sau đó đã ảnh hưởng mạnh mẽ đến việc thiết lập cơ chế bảo hiến ở Hoa Kỳ. Ở Hoa Kỳ, vào cuối thế kỷ XVIII, tòa án đã ra một phán quyết tuyên bố các luật của đế chế Anh không có hiệu lực trên lãnh thổ các bang Bắc Mỹ. Tuy nhiên, phải đến năm 1803, trong vụ án nổi tiếng Marbury kiện Madison, quyền bảo hiến của tòa án mới được xác lập một cách chính thức ở Hoa Kỳ. Vụ Marbury kiện Madison cũng xác lập mô hình bảo hiến kiểu Hoa Kỳ, do các tòa án thực hiện - một trong những mô hình bảo hiến chính trên thế giới hiện được áp dụng ở nhiều quốc gia. Trong thời gian giữa hai cuộc Chiến tranh thế giới thứ I và thứ II  Giai đoạn này được gọi là “thời kỳ của nước Áo” (the Austrian Period). Chịu ảnh hưởng từ tư tưởng của hai nhà luật học Adolf Merkl và Hans Kelsen, Hiến pháp năm 1920 của Áo đã xác lập nền tảng của Tòa án Hiến pháp nước này, với độc quyền xem xét tính hợp hiến của các đạo luật. Mô hình tòa án hiến pháp chịu trách nhiệm về bảo hiến sau đó được áp dụng ở nhiều quốc gia khác, đặc biệt là ở châu Âu, trở thành một trong các mô hình bảo hiến chính hiện nay trên thế giới. Từ sau Chiến tranh thế giới thứ II Từ sau chiến tranh thế giới thứ II, cơ chế bảo hiến tiếp tục được thiết lập ở khắp nơi trên thế giới. Trong thời kỳ này, ngoài tòa án (tòa án thường và tòa án hiến pháp) như ở Mỹ và Áo, ở một số nước, pháp luật còn giao quyền bảo hiến cho một số cơ quan khác, ví dụ như Hội đồng bảo hiến, các tòa đặc biệt thuộc Toà án tối cao, hoặc cho bản thân Nghị viện. II. Các mô hình bảo hiến trên thế giới Từ góc độ tổ chức, Arne Mavčič chia các thiết chế bảo hiến hiện hành trên thế giới thành các mô hình như sau5: (1)   Mô hình Mỹ Được hình thành từ vụ Marbury kiện Madison, đặc trưng của mô hình bảo hiến kiểu Mỹ là không thành lập cơ quan bảo hiến chuyên trách. Thay vào đó, tòa án ở mọi cấp về nguyên tắc đều có quyền bảo hiến, cụ thể là trong quá trình xét xử có quyền xem xét tính hợp hiến của các đạo luật có liên quan và có quyền tuyên bố quy định đó là vi hiến, đồng thời từ chối không áp dụng quy định đó. Vì vậy, đây còn được gọi là mô hình bảo hiến phi tập trung (decentralized constitutional review). Tuy nhiên, để bảo đảm tính thống nhất trong vấn đề này, chỉ quyết định của tòa án tối cao mới có hiệu lực bắt buộc với mọi toà khác và mới có thể vô hiệu hóa một đạo luật. Hiện tại, theo nghiên cứu của Arne Mavčič, những quốc gia và vùng lãnh thổ sau đây đang áp dụng mô hình bảo hiến kiểu Mỹ (xem thêm hình 1): Đan Mạch, Estonia, Ireland, Nauy, Thụy Điển (châu Âu); Botswana, Gambia, Ghana, Guinea, Kenya, Malawi, Namibia, Nigeria, Xây-sen, Sierra Leone, Swaziland, Tanzania (châu Phi); Israel (Trung Đông); Bangladesh, Fiji, Hong Kong, Ấn Độ, Nhật Bản, Kiribati, Malaysia, the Federal States of Micronesia, Nauru, Nepal, New Zealand, Palau, Papua New Guinea, Singapore, Chính phủ Tây Tạng lưu vong, Tonga, Tuvalu, Vanuatu, Tây Samoa (châu Á); Canada, Hoa Kỳ (Bắc Mỹ); Argentina, Bahamas, Barbados, Belize, Bolivia, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Jamaica, Mexico, St. Christopher/Nevis, Trinidad and Tobago (Trung và Nam Mỹ). (2) Mô hình châu Âu lục địa   Mô hình này còn được gọi là mô hình Áo, bởi như đã đề cập ở trên, nó được xác lập đầu tiên trong Hiến pháp năm 1920 của Áo, dựa trên lý thuyết của Adolf Merkl và Hans Kelsen mà trong đó kết hợp giữa nguyên tắc về tính tối cao của Hiến pháp và thẩm quyền tối cao của Nghị viện. Đặc trưng của mô hình này là không giao quyền bảo hiến cho toàn bộ hệ thống tòa án mà chỉ giao cho một cơ quan chuyên trách. Cơ quan này, nguyên thủy và thông thường được thành lập dưới hình thức một Tòa án Hiến pháp, nhưng sau đó còn được thành lập dưới một số hình thức khác như Hội đồng bảo hiến hay Viện bảo hiến... Mặc dù có tên gọi khác nhau, các thiết chế bảo hiến theo mô hình châu Âu lục địa có những đặc điểm chung như sau: hoạt động bảo hiến được thực hiện trong nhiều bối cảnh khác nhau, tùy thuộc vào hoàn cảnh cụ thể của mỗi quốc gia; cơ quan bảo hiến thông thường không được coi là thuộc nhánh quyền lực tư pháp (kể cả khi có tên gọi là Tòa án Hiến pháp); thủ tục tố tụng khác với thủ tục tố tụng áp dụng ở hệ thống tòa án thường; các cơ quan bảo hiến có quyền tự chủ về hành chính và tài chính; vị thế, quyền hạn, việc thành lập hay bãi bỏ cơ quan bảo hiến thông thường thuộc quyền quyết định của Nghị viện; thẩm phán tòa hiến pháp được chỉ định bởi các cơ quan nắm quyền lực chính trị; thẩm quyền tài phán có tính chất đặc biệt: các phán quyết của cơ quan bảo hiến mang vừa mang tính pháp lý vừa mang tính chính trị; thông thường phán quyết của cơ quan bảo hiến có tính chất bắt buộc, cưỡng chế, nhưng có trường hợp chỉ có tính chất ngăn ngừa, tư vấn; phạm vi bảo hiến bao quát tất cả các văn bản pháp luật.  (3) Mô hình hỗn hợp (Mỹ - châu Âu lục địa) Đặc trưng của mô hình này là thẩm quyền bảo hiến được giao cho cả cơ quan bảo hiến chuyên trách và hệ thống tòa án thường. Tuy nhiên, chỉ có cơ quan bảo hiến chuyên trách mới có quyền phán quyết một đạo luật hay quyết định là vi hiến, còn các tòa án thường chỉ có quyền không áp dụng một đạo luật nếu xét thấy nó không hợp hiến.  Ở những quốc gia đang áp dụng mô hình bảo hiến hỗn hợp, cơ quan bảo hiến chuyên trách cũng có thể là Tòa hiến pháp, Tòa thượng thẩm (high court) hoặc các Tòa đặc biệt (special chambers) của Tòa tối cao. (4) Mô hình Pháp Sở dĩ gọi là mô hình Pháp vì mẫu hình của nó là Hội đồng Hiến pháp của Pháp (Conseil Constitutionnel), được thành lập từ năm 1958, có chức năng là một cơ quan bảo hiến. Ở một số nước khác theo mô hình này, Tòa án tối cao cũng có thể là cơ quan bảo hiến, tuy nhiên, trong trường hợp này phán quyết của Tòa chủ yếu chỉ mang tính tham vấn (trừ những vụ việc liên quan đến bầu cử). (5) Mô hình Nghị viện đồng thời có chức năng bảo hiến Theo mô hình này, Nghị viện hoặc một cơ quan của Nghị viện sẽ giữ chức năng bảo hiến. Có quan điểm cho rằng, đây là mô hình riêng của các nước xã hội chủ nghĩa (XHCN)6 và một số nước chịu ảnh hưởng của phe XHCN trước đây, tuy nhiên thực tế không hẳn như vậy. Ngoài các nước XHCN trước đây (và hiện nay vẫn còn đang được áp dụng ở Trung Quốc, Cu Ba, Việt Nam, Lào, Bắc Triều Tiên) mô hình này còn thấy ở một số nước khác, bao gồm các nước tư bản chủ nghĩa và quân chủ lập hiến, cụ thể như Phần Lan, Bahrain, Kuwait, Oman, Brunei, Australia... Hầu hết quốc gia trên thế giới thuộc về một trong số năm mô hình bảo hiến kể trên, tuy nhiên, có một vài quốc gia không thuộc nhóm nào (không có cơ chế bảo hiến), cụ thể như Anh, Hà Lan, Lesotho, Liberia và Libi. Ngoài ra, theo phân loại của Arne Mavčič, còn một mô hình nữa có tên gọi là mô hình Khối thịnh vượng chung mới (the New (British) Commonwealth Model) có duy nhất một quốc gia là Mauritius theo đuổi. Arne Mavčič cho rằng, mô hình này không thể xếp vào bất cứ kiểu nào đã nêu ở trên, tuy nhiên không mô tả rõ ràng những đặc trưng của nó.  Bên cạnh các cơ quan bảo hiến quốc gia, Arne Mavčič cho rằng, một số cơ quan tài phán quốc tế, đặc biệt là các Tòa án nhân quyền khu vực, cũng có chức năng tài phán hiến pháp ở mức độ nhất định. Những cơ quan đó bao gồm: Tòa án nhân quyền châu Âu (the European Court of Human Rights, trụ sở ở Strasbourg, Pháp); Tòa án Công lý châu Âu (the Court of Justice of the European Community, trụ sở ở Luxembourg); Tòa án của Hiệp hội mậu dịch tự do châu Âu (the Court of EFTA, trụ sở ở Geneva, Thụy Sĩ); Tòa án nhân quyền châu Phi (the African Court of Human Rights) Ủy ban nhân quyền Liên Mỹ (Comision y la Corte Interamericanas de los Derechos Humanos)… Các hình dưới đây cung cấp những thông tin chi tiết về mức độ phổ biến và phân bố của các mô hình bảo hiến trên thế giới.   III. Mối quan hệ giữa nhà nước pháp quyền, chủ nghĩa lập hiến và việc bảo hiến   Nội dung cốt lõi của tư tưởng pháp quyền là đề cao quyền lực của nhân dân, tôn trọng và bảo đảm quyền con người, sự thượng tôn Hiến pháp và pháp luật, đặt các thiết chế quyền lực trong sự ràng buộc của Hiến pháp và pháp luật, kiểm soát quyền lực, bảo đảm sự phân quyền, sự độc lập của Tòa án, bảo đảm tính minh bạch của pháp luật. Một vấn đề cơ bản được đặt ra là: Vì sao trong Nhà nước pháp quyền lại cần đến sự thượng tôn Hiến pháp? Vấn đề này cần được lý giải như sau: - Trước hết, Nhà nước pháp quyền khác với Nhà nước không pháp quyền ở khả năng bảo đảm tính phổ quát và tính tuyệt đối của chủ quyền của nhân dân, chủ quyền của quốc gia và dân tộc. Về phương diện pháp lý, Hiến pháp với tính cách là bản khế ước của nhân dân, là cơ sở pháp lý cao nhất và đầy đủ nhất bảo đảm sự khẳng định đó. Trong tư cách đó, Hiến pháp có khả năng kết nối các lợi ích xã hội, tạo nên một trật tự hiến định, theo đó sự đồng thuận, giao thoa lợi ích trên nên tảng pháp quyền là đặt trưng chủ đạo nhất của đời sống xã hội và chính trị. Mặt khác, về phương thức điều chỉnh, với tính chất đặc trưng của mình, các quy định mang tính cơ bản và nền tảng của Hiến pháp, những yêu cầu chặt chẽ của quá trình bổ sung, sửa đổi Hiến pháp là điều kiện cho một trật tự pháp lý ổn định cao vốn là đặc trưng của Nhà nước pháp quyền. Về mặt thực tiễn, sự bền vững của trật tự hiến định là nền tảng cho sự vận hành một xã hội ổn định - xã hội của các quan hệ bình đẳng, tự do giữa các chủ thể trong các quan hệ kinh tế, chính trị, xã hội. Sự ổn định và phát triển bền vững của xã hội đồng thuận là yếu tố không thể thiếu được cho sự vận hành hệ thống chính trị trên cơ sở thừa nhận, ủng hộ của các lực lượng xã hội (tính chính đáng của quyền lực), cho phép loại bỏ đến mức thấp nhất những yếu tố phủ định hoặc chống đối trật tự hiện hữu. - Chủ nghĩa lập hiến là sự nhận thức về vai trò của Hiến pháp, là sự hiện hữu của Hiến pháp và sự tác động tích cực của nó đến đời sống chính trị và đời sống xã hội. Hiến pháp và trật tự hiến định thực tiễn là hai mặt của chủ nghĩa lập hiến. Khẳng định ở mức cao nhất về mặt pháp lý và bảo đảm thực hiện trong thực tiễn cuộc sống các lợi ích cao nhất, trường tồn và bền vững nhất của đất nước, của dân tộc, chủ nghĩa lập hiến được coi là yếu tố đầu tiên trong thang giá trị của Nhà nước pháp quyền. Bởi vậy, bảo hiến là bảo vệ lợi ích cao nhất, trường tồn nhất, bền vững nhất của đất nước và dân tộc, lợi ích của mỗi cá nhân và của mọi cá nhân, của mỗi giai cấp, tầng lớp. Nói khác đi, đó là bảo vệ chủ quyền của nhân dân. - Nhà nước pháp quyền khác với Nhà nước không pháp quyền ở việc xử lý mối quan hệ giữa Nhà nước với công dân, giữa quyền lực công với quyền con người. Các tư tưởng về chế độ pháp trị, những hệ thống pháp luật đồ sộ trước đó dù có hoàn hảo đến mấy vẫn chưa vượt qua được logic của sự tùy tiện. Nhà nước pháp quyền đặt quyền con người trong tầm ngắm bảo hộ của nó và ở vị trí chủ đạo, từ đó đặt ra yêu cầu về trách nhiệm bảo đảm, bảo vệ quyền con người từ phía Nhà nước, đòi hỏi sự tự ràng buộc, tự hạn chế của quyền lực trước yêu cầu bảo vệ quyền con người. Là bản khế ước của mọi người, Hiến pháp có hai khả năng quan trọng: một là, những quy định của Hiến pháp về quyền con người là đầy đủ nhất, toàn diện nhất so với những quy định của các đạo luật; hai là, chính sự chế ước và hạn chế quyền lực đã trở thành lá chắn hữu hiệu chống lại sự tùy tiện của quyền lực đối với quyền con người. Vì vậy, Nhà nước pháp quyền cần có Hiến pháp để bảo đảm được cốt cách đặc trưng của nó. Bởi thế, bảo hiến là bảo vệ quyền con người, là thực hiện mục tiêu và đòi hỏi của Nhà nước pháp quyền. Trên đây là logic của mối quan hệ: Nhà nước pháp quyền - chủ nghĩa lập hiến - bảo hiến. IV. Đặc trưng của bảo hiến trong thể chế chính trị tập quyền  Tư tưởng về bảo hiến bao gồm khía cạnh về một cơ chế hữu hiệu để bảo vệ phần thiểu số trong cơ chế chính trị và bảo vệ lợi ích toàn cục (quốc gia). Điều đó là bởi ở các quốc gia theo chế độ đại nghị, dường như cơ chế giải quyết xung đột giữa lập pháp và hành pháp đã hình thành những công cụ pháp lý khá hữu hiệu, đó là hình thức giải tán Nghị viện trước thời hạn và hình thức giải tán Chính phủ. Bằng những cách đó, thế cân bằng lợi ích luôn được duy trì khi sự cân bằng tỏ ra có vấn đề. Tuy nhiên, khi quyền lập pháp được đặt ở thế thượng phong, nhất là khi lập pháp được đặt ở vị trí tối thượng thì nguyên tắc phân quyền bị phá vỡ. Về hình thức, dường như trong trường hợp này vị thế nghiêng về lập pháp, nhưng thực chất từ khi đó “cơ chế đảng phái” đã bắt đầu xuất hiện. Cơ chế quyền lực nhà nước đã chuyển hóa thành cơ chế quyền lực chính trị. Đa số trong nghị viện thuộc về đảng đa số cầm quyền và nghị viện lúc đó trở thành công cụ thực hiện lợi ích của đảng hoặc liên minh các đảng cầm quyền mà thực chất là sự liên kết giữa lập pháp và hành pháp. Như vậy, nguyên tắc đa số của chế độ đại nghị gắn liền và thể hiện sự lệ thuộc của nghị viện vào chính phủ và đảng chính trị. Phe đối lập chỉ chỉ còn một cách duy nhất là dựa vào một cơ chế bảo vệ là tài phán hiến pháp. Bảo đảm sự cân bằng vốn có của cơ chế phân quyền là chức năng quan trọng của cơ chế tài phán hiến pháp. Nó còn có trách nhiệm bảo vệ lợi ích của thiểu số trong hệ thống đa đảng trong cơ chế phân quyền. Từ phân tích ở trên, có thể suy ra được vì sao cơ chế quyền lực nhà nước tập trung, không phân quyền, hay còn gọi là tập quyền, lại không cần đến hoặc coi nhẹ vấn đề tài phán hiến pháp. Bởi lẽ, theo cơ chế này, toàn bộ quyền lực về mặt hình thức thuộc về các cơ quan đại biểu cao nhất là Quốc hội. Quốc hội vừa là cơ quan lập hiến, vừa là cơ quan lập pháp, vừa có quyền giải thích, sửa đổi, bổ sung Hiến pháp. Trong bối cảnh đó, nếu nảy sinh những cáo buộc, chỉ trích về một đạo luật nào đó là vi hiến, Quốc hội có thể làm cho nó hợp hiến bằng cách đưa ra giải thích, hoặc sửa đổi hay bãi bỏ nó - tất cả đều nhằm mục đích ‘nắn sửa” đạo luật đó cho phù hợp với Hiến pháp. Một cách khác, Quốc hội thậm chí có thể sửa đổi Hiến pháp để bảo đảm tính hợp hiến của một đạo luật nhất định. Rõ ràng là, trong bối cảnh quyền lực tập trung như vậy, không thực sự xuất hiện nhu cầu bức thiết về một công cụ là tài phán hiến pháp mà thiên chức của nó là bảo đảm cho sự vận hành một cơ chế kiểu khác - cơ chế phân quyền. (1) Trong bài này, các tác giả sử dụng thay thế các thuật ngữ “bảo hiến”, “bảo vệ hiến pháp”, “tài phán hiến pháp”, mặc dù các khái niệm này đều chưa hoàn toàn phù hợp xét trong ngữ nghĩa pháp lý do chúng có phạm vi quá rộng và không xác định. Ở đây, một điều dễ hiểu đó là, mọi cá nhân, mọi thiết chế, tổ chức, mọi hoạt động đều có nghĩa vụ thiêng liêng bảo vệ hiến pháp. Từ cách tiếp cận này, khái niệm thích hợp hơn về mặt pháp lý có thể là “kiểm tra, giám sát Hiến pháp”. Kiểm tra, giám sát Hiến pháp có thể hiểu là một chức năng đặc biệt của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc bảo đảm vị trí tối thượng của Hiến pháp và sự thượng tôn Hiến pháp; bảo đảm để Hiến pháp thực hiện một cách trực tiếp trong các quan hệ hiện hữu. (2)Xem http://www.britannica.com/EBchecked/topic/307542/judicial-review,http://legal-dictionary.thefreedictionary. com/judicial+review (3) Xem http://www.britannica.com/EBchecked/topic/307542/judicial-review. (4) Arne Mavčič, Historical Steps in the Development of Systems of ConstitutionalReview and Particularities of Their Basic Models, tại http://www.concourts.net/introen.php. (5) Arne Mavčič, Historical Steps in the Development of Systems of Constitutional Review and Particularities of Their Basic Models, tại http://www.concourts.net/introen.php (6) Tuy nhiên, một số học giả nước ngoài dường như không thừa nhận có cơ chế bảo hiến ở các nước theo mô hình XHCN, bởi họ cho rằng, bảo hiến chỉ có thể được xác lập trong các thể chế chính trị tam quyền phân lập - nơi mà tính độc lập của Tòa án được bảo đảm. GS,TSKH. Đào Trí ÚcChủ tịch Hội đồng ngành Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội; Chủ tịch Hội đồng Khoa học và Đào tạo Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội; Ủy viên Hội đồng Lý luận Trung ương Đảng; Vũ Công Giao - Giảng viên, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.

Băng ghi âm     Xem clip     Thư viện NCLP     Dự thảo luật

Lựa chọn mô hình tài phán hiến pháp – những vấn đề phổ biến và đặc thù quốc gia

Lựa chọn mô hình tài phán hiến pháp – những vấn đề phổ biến và đặc thù quốc gia

Hiện nay, khi vấn đề sửa đổi Hiến pháp 1992 được đặt ra, thì việc nghiên cứu để “xây dựng cơ chế phán quyết về những vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp”1 là cần thiết. Việc xây dựng cơ chế phán quyết về những vi phạm Hiến pháp theo hướng nào đang là vấn đề có nhiều quan điểm khác nhau. Trên cơ sở phân tích những yếu tố lịch sử, văn hóa và bối cảnh chính trị nước ta, bài viết kiến nghị một mô hình tài phán hiến pháp. Mô hình này phản ánh, bám sát hoàn cảnh chính trị hiện tại của Việt Nam và cũng tham chiếu thông lệ quốc tế, những chuẩn mực được xem là phổ biến, văn minh, tiến bộ. 1. Mô hình tài phán hiến pháp tập trung hay phi tập trung Khi một quốc gia có ý định xây dựng nền tài phán hiến pháp, họ thường tham khảo mô hình của các quốc gia láng giềng. Điều này giống việc chúng ta quyết định xây một ngôi nhà mới thì cần khảo sát địa chất của mảnh đất nhà mình và tham khảo mẫu thiết kế của những ngôi nhà đẹp trong làng. Tài phán hiến pháp của các quốc gia trên thế giới có thể được chia làm hai mô hình chính: mô hình tài phán hiến pháp phi tập trung, có khởi nguồn từ Hoa Kỳ và mô hình tài phán hiến pháp tập trung có khởi nguồn từ nước Áo và sau đó được hiện đại hóa ở nước Đức. Vì vậy, việc cân nhắc mô hình tài phán hiến pháp cho Việt Nam ngày nay cũng xuất phát từ việc phân tích ưu, nhược điểm của hai mô hình trên điều kiện “thổ nhưỡng” Việt Nam. Đứng trước lựa chọn mô hình tài phán hiến pháp tập trung hay phi tập trung, thì những băn khoăn, lập luận của Hans Kelsen người Đức gần một trăm năm trước vẫn có giá trị tham khảo rất lớn cho Việt Nam hôm nay. Vào năm 1920, khi tài phán hiến pháp được thiết lập tại nước Áo, mô hình phi tập trung của Hoa Kỳ được cân nhắc, nhưng mô hình này không được tiếp nhận tại nước Áo, cũng như toàn châu Âu sau này. Ở châu Âu lục địa thế kỷ 19, ảnh hưởng của nguyên tắc “nghị viện là tối cao” (nghị viện là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất) còn rất mạnh, vì vậy rất khó thuyết phục các chính trị gia đương thời chấp nhận việc tòa án hiến pháp có thể xem xét lại và tuyên bố một đạo luật là vi hiến. Để tránh xung đột với nguyên tắc “nghị viện là tối cao”, Hans Kelsen đã tìm ra cách giải thích mới về tài phán hiến pháp. Kelsen cho rằng, tài phán hiến pháp không phải là tư pháp mà là lập pháp phủ định (một phần của lập pháp): “việc hủy bỏ một đạo luật có đặc điểm quy phạm như việc ban hành một đạo luật. Việc hủy bỏ một đạo luật tương đương với việc ban hành một đạo luật nhưng chỉ thêm dấu trừ (dấu phủ định) ở đằng trước. Bởi vậy, việc hủy một đạo luật cũng là thực hiện chức năng lập pháp và một tòa án hủy một đạo luật cũng là một cơ quan thuộc quyền lực lập pháp. Do đó, chúng ta có thể tưởng tượng việc hủy bỏ một đạo luật thông qua tòa án tương đương một cuộc “giải phẫu” quyền lực lập pháp và trao quyền lực lập pháp cho hai cơ quan”2. Việc trong mô hình phi tập trung của Hoa Kỳ cho phép bất kỳ tòa án nào cũng có thể từ chối áp dụng một đạo luật của Quốc hội với lý do vi hiến là điều không thể chấp nhận được theo suy nghĩ của người châu Âu lúc bấy giờ. Cho đến tận ngày nay, mô hình tài phán hiến pháp phi tập trung vẫn không thể áp dụng ở châu Âu còn bởi ở châu Âu lục địa không có truyền thống án lệ mạnh như Hoa Kỳ. “Nguyên tắc stare decisis còn xa lạ với các thẩm phán thuộc hệ thống luật châu Âu lục địa, và nếu trong bối cảnh như vậy, chúng ta cho phép mỗi thẩm phán tự mình quyết định về tính hợp hiến của một đạo luật thì có thể dẫn đến hiện tượng một đạo luật có thể bị thẩm phán thứ nhất từ chối áp dụng với lý do bất hợp pháp, nhưng lại được các thẩm phán ở một tòa án khác coi là hợp hiến và áp dụng nó. Thêm vào đó, việc thiếu nguyên tắc stare decisis có thể dẫn đến hiện tượng, cùng một tòa án, nhưng hôm nay tòa án cho rằng một đạo luật nào đó là bất hợp hiến, từ chối áp dụng nó; nhưng ngày kia, trong một vụ án khác, các thẩm phán lại thay đổi ý kiến ”.3 Thêm nữa, kinh nghiệm và kỹ năng của các thẩm phán châu Âu (cho đến tận ngày nay) vẫn có cái gì đó khác biệt với các đồng nghiệp Hoa Kỳ. Ở châu Âu, các thẩm phán tương lai thông thường đi theo lộ trình: học đại học, sau đó làm thư ký tòa án trước khi được bổ nhiệm làm thẩm phán. Bởi vậy, Hans Kelsen cho rằng các thẩm phán thông thường ở châu Âu không có đủ kinh nghiệm, kỹ năng cần thiết để có thể trở thành “thẩm phán hiến pháp” (thẩm phán làm việc tại một tòa án có quyền tài phán hiến pháp). Trong khi đó, ở Hoa Kỳ, tất cả các thẩm phán, không phân biệt cấp nào, tòa nào đều có kinh nghiệm khá dày dặn bởi hai lý do mà thẩm phán châu Âu lục địa không có được. Thứ nhất, để trở thành sinh viên luật học ở châu Âu, ứng viên chỉ cần tốt nghiệp phổ thông; trong khi đó, để trở thành sinh viên luật học ở Hoa Kỳ bắt buộc ứng viên phải có bằng cử nhân hoặc kỹ sư của một lĩnh vực khác. Điều này có nghĩa sinh viên luật học ở Hoa Kỳ đã am hiểu sâu một ngành lĩnh vực cụ thể của cuộc sống ngay từ lúc bước vào giảng đường luật học. Thứ hai, các thẩm phán ở châu Âu lục địa thường được lựa chọn trong số các thư ký tòa án. Ngược lại, các thẩm phán ở Hoa Kỳ chủ yếu được lựa chọn từ các luật sư danh tiếng và có đạo đức tốt. So với các thư ký tòa án thì kinh nghiệm và kỹ năng của các luật sư này có thể sánh như bậc thầy4. Liệu bối cảnh, đặc thù của châu Âu lục địa có nét tương đồng nào với Việt Nam ngày nay? Liệu những những quan ngại của GS Hans Kelsen và GS Cappellti về việc áp dụng mô hình tài phán Hoa Kỳ có giống những quan ngại mà chúng ta cần xem xét ở Việt Nam? Chúng tôi cho rằng, sẽ có nhiều nét tương đồng, vì hệ thống pháp luật Việt Nam thuộc họ pháp luật châu Âu lục địa. Chế độ thuộc địa của người Pháp trong tám mươi năm đã để lại dấu ấn sâu đậm trong hệ thống pháp luật của Việt Nam, đặc biệt là dân luật và hệ thống tòa án. Những đặc điểm pháp luật châu Âu lục địa lại được củng cố, gia tăng thêm lần nữa trong hai mươi năm “tình hữu nghị Việt - Xô”. Những tư tưởng, học thuyết pháp luật châu Âu lục địa lần này đến với luật gia, chính trị gia Việt Nam bằng những phiên bản tiếng Nga. Khác với thời kỳ Pháp thuộc, ba mươi năm chiến tranh của Hoa Kỳ (chủ nghĩa đế quốc) để lại rất ít dấu vết của hệ thống Common Law. Và các dấu vết ít ỏi này cũng bị tẩy rửa sau năm 1975. Dấu vết rõ ràng nhất của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa có thể tìm thấy tại Điều 83 Hiến pháp năm 1992 của Việt Nam. Quan điểm Quốc hội là “cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất” rất gần với quan điểm “volonté générale” của người Pháp ở thế kỷ 20 và đặc biệt gần gũi với quan niệm về Soviet của người Nga. Lý do thứ hai liên quan tới quan ngại của Capellti về thiếu hệ thống án lệ thì những quan ngại đó còn nguyên giá trị. Vì nếu như ở châu Âu lục địa lúc bấy giờ thiếu truyền thống án lệ mạnh, hiện nay ở Việt Nam án lệ còn chưa được công nhận chính thức, mà chỉ tồn tại rải rác, “ẩn” trong các Nghị quyết tổng kết công tác xét xử của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao. Thời gian gần đây, án lệ mới bắt đầu được đề cập đến trong Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020. Ngoài ra, kinh nghiệm, kỹ năng của thẩm phán Việt Nam hiện nay cũng còn yếu. Con đường trở thành thẩm phán ở Việt Nam rất giống ở châu Âu lục địa. Bởi nguyên tắc Quốc hội là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất cũng như thực trạng chất lượng thẩm phán chưa cao nên việc áp dụng mô hình tài phán hiến pháp phi tập trung ở Việt Nam là điều không tưởng. Việc từ chối áp dụng mô hình tài phán hiến pháp phi tập trung không có nghĩa rằng tất cả các luật gia Việt Nam sẽ nhất trí lựa chọn mô hình Áo - Đức, mà vẫn có ý kiến gợi ý mô hình Hội đồng Hiến pháp của người Pháp (Conseil constitutionnel)5 vì mô hình Hội đồng Hiến pháp đưa ra chỗ về hưu danh giá cho các chính trị gia hàng đầu, nên sẽ dễ bề nhận được sự ủng hộ của các chính trị gia này. Hơn nữa, mô hình Hội đồng Hiến pháp đã được một quốc gia cận kề là Căm-pu-chia áp dụng. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, mô hình này là không hợp lý, bởi lẽ trước hết, mô hình Hội đồng Hiến pháp không thể hoàn toàn phán quyết về tất cả những vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp, cái mà đường lối của Đảng yêu cầu cũng như rất nhiều luật gia Việt Nam mong mỏi. Điều đó là dễ hiểu bởi Hội đồng Hiến pháp chỉ có chức năng phòng hiến (phòng ngừa vi phạm hiến pháp), còn đối với các vi phạm hiến pháp đã xảy ra, Hội đồng Hiến pháp đành bất lực quay mặt đi6. Đối với công dân Pháp, sau năm 1992 họ có thể mang vụ việc, trong đó quyền lợi của họ bị xâm hại bởi các hành vi vi hiến lên Tòa án Cộng đồng châu Âu. Dĩ nhiên, khi Hội đồng Hiến pháp Việt Nam (nếu được thành lập theo kiến nghị nói trên) thúc thủ trước hành vi vi hiến, thì công dân Việt Nam không thể kêu cứu lên Tòa án Cộng đồng châu Âu, và càng không thể kêu cứu lên Tòa án ASEAN, vì một thiết chế tương tự như Tòa án Cộng đồng châu Âu chưa được thiết lập cho công dân Việt Nam. Thứ hai, Hội đồng Hiến pháp mang nhiều đặc điểm là một cơ quan chính trị, chứ không phải là một cơ quan tài phán bởi theo mô hình này, một số thành viên của Hội đồng Hiến pháp không cần có trình độ cử nhân luật học, không cần trình độ chuyên môn7. Thứ ba, thủ tục tại Hội đồng Hiến pháp không công khai và thiếu đặc trưng của thủ tục tố tụng. Cuối cùng, mặc dầu đã có thêm một lớp lưới an toàn là Tòa án Cộng đồng châu Âu, nhưng người Pháp hiện nay cũng không hài lòng với Hội đồng Hiến pháp, nên đang thảo luận việc sửa đổi, hủy bỏ nó8. Ngoài mô hình Hội đồng Hiến pháp, một vài chính trị gia còn đề xuất mô hình mà chức năng tài phán hiến pháp sẽ được thực hiện bởi Ủy ban của Quốc hội, tương tự như chức năng giải thích hiến pháp hiện nay được thực hiện bởi Ủy ban thường vụ Quốc hội. Mô hình này cũng từng được thảo luận vào thời điểm nước Áo lựa chọn mô hình tài phán hiến pháp cho mình. Hans Kelsen lúc đó cho rằng, mô hình này là một ý tưởng ngây thơ về mặt chính trị. Ông viết: “trong bất kỳ trường hợp nào, dù là nhằm bảo đảm tính hợp pháp cũng như bảo đảm tính hợp hiến thì không nên trao quyền xem xét và hủy bỏ hành vi bất hợp pháp, bất hợp hiến cho chính cơ quan đã có hành vi (ban hành ra) hành vi bất hợp pháp, bất hợp hiến9”. Và “Chỉ có thể cầu đến một cơ quan độc lập với cơ quan lập pháp, cũng như độc lập với bất kỳ cơ quan nhà nước khác thì mới có thể hủy các hành vi vi hiến của các nhà lập pháp. Đó chính là định chế của một tòa án hiến pháp10”. Việc phân tích hai mô hình tài phán hiến pháp chính trên thế giới và hai luồng ý kiến khác nhau cho chúng ta kết quả rằng: mô hình tài phán hiến pháp tập trung theo kiểu Áo - Đức, với một số điểm cải biên, là phù hợp nhất với bối cảnh lịch sử, văn hóa, chính trị của Việt Nam hiện nay. Kinh nghiệm về tài phán hiến pháp của hai quốc gia láng giềng Hàn Quốc, Thái Lan cũng cho thấy mô hình phi tập trung kiểu Áo - Đức là phù hợp nhất với bối cảnh văn hóa châu Á. Thật thú vị là mô hình tài phán hiến pháp tập trung đã tồn tại và thu được nhiều thành công trên chính mảnh đất Việt Nam trước những năm 1975. 2. Xây dựng một tòa án hiến pháp độc lập Các luật gia Việt Nam có thể dễ dàng thống nhất về mô hình tài phán hiến pháp tập trung vì những lý do nêu trên, nhưng việc tổ chức cơ quan tài phán hiến pháp tập trung như thế nào thì thường có hai phiên bản. Ở phiên bản thứ nhất, chức năng tài phán hiến pháp sẽ được thực hiện bởi một tòa án riêng độc lập với tòa án tối cao. Ví dụ như ở Đức, Hàn Quốc, Thái Lan, Nga. Ở phiên bản thứ hai, chức năng tài phán hiến pháp sẽ được thực hiện bởi chính tòa án tối cao. Tòa án tối cao trong mô hình này sẽ thực hiện các chức năng giám đốc thẩm, tái thẩm đối với các loại tài phán hình sự, dân sự, hành chính... đồng thời thực hiện tài phán hiến pháp. Trong tòa án tối cao có thể thành lập ra Ban tài phán hiến pháp nhưng ban này chỉ có chức năng nghiên cứu, chuẩn bị hồ sơ, đưa ra ý kiến tư vấn cho Hội đồng thẩm phán Tòa án tối cao, ví dụ như Tối cao pháp viện theo Hiến pháp Việt Nam Cộng hòa 1967. Về chiến lược dài hạn cho Việt Nam, chúng tôi cho rằng, chúng ta nên theo phiên bản thứ nhất: Thành lập một Tòa án hiến pháp độc lập, bởi: Thứ nhất , sợi dây giữa tài phán hiến pháp và chính trị phức tạp hơn, gần hơn so với các loại tài phán khác như tài phán hình sự, dân sự. Vì vậy, nhằm bảo đảm sự vô tư cho tài phán hiến pháp cần áp dụng các biện pháp bổ sung so với các loại hình tài phán khác. Việc tách biệt tòa án hiến pháp ra khỏi tòa án tối cao sẽ tạo điều kiện dễ dàng và hiệu quả hơn cho việc áp dụng các biện pháp này, qua đó tạo ra sự độc lập cao cho tòa án hiến pháp. Thứ hai, điều này nằm ở khả năng lựa chọn nơi đặt trụ sở của tòa án hiến pháp. Kinh nghiệm từ việc Tòa án hiến pháp Liên bang Đức không đặt tại trung tâm chính trị Berlin hay Bonn mà đặt ở Karlsruhe có thể xem là một bài học quý trong vấn đề bảo đảm sự độc lập cho tài phán hiến pháp ở Việt Nam. Về điểm này, Otto Depenheuer, trong cuốn sách “Tài phán hiến pháp và vấn đề xây dựng mô hình tài phán hiến pháp ở Việt Nam”11 đã viết như sau: Nhằm tăng cường niềm tin vào thẩm phán thì các thẩm phán cần tự mình giữ khoảng cách với các quyền lực chính trị. Sự xa cách về mặt địa lý giữa tòa án và trung tâm chính trị (tác giả ám chỉ Berlin) sẽ làm cho việc giữ gìn kỷ luật và trách nhiệm vô tư của thẩm phán sẽ được nhẹ nhàng hơn. Nếu muốn giữ khoảng cách về mặt địa lý giữa trụ sở của tài phán hiến pháp với trung tâm chính trị thì phiên bản thứ hai (tài phán hiến pháp là một chức năng của tòa án tối cao) sẽ không thể đáp ứng được vì Tòa án nhân dân tối cao đã đặt trụ sở tại Hà Nội. Theo ý kiến cá nhân, sẽ rất có ý nghĩa nếu Tòa án hiến pháp tương lai của Việt Nam đặt trụ sở tại thành phố trung tâm khác Hà Nội và TP. Hồ Chí Minh. Ngoài việc giảm thiểu sự can thiệp chính trị, tăng tính độc lập của tòa án, thì việc đặt trụ sở tòa hiến pháp ngoài hai thành phố này còn có ý nghĩa giảm áp lực đô thị hóa cho Hà Nội và TP. Hồ Chí Minh. Thứ ba , lương bổng của thẩm phán, cũng như công chức hiện nay là khá thấp, nói chung chủ yếu dựa vào thâm niên mà ít căn cứ vào tài năng hay vị trí công việc đảm nhận. Bất cập này chưa thể một sớm một chiều khắc phục được trên diện rộng thì cũng cần phải được khắc phục trong phạm vi các thẩm phán hiến pháp. Ngoài ra, chu trình bổ nhiệm, nhiệm kỳ, trách nhiệm của thẩm phán hiến pháp - những người được xem là tinh túy của nền luật học Việt Nam - cũng cần phải khác biệt với các thẩm phán của Tòa án nhân dân hiện nay. Những biện pháp đãi ngộ riêng nói trên nhằm nâng cao tính độc lập, đạo đức, chuyên môn của thẩm phán hiến pháp chỉ có thể phát huy dễ dàng trong mô hình thiết lập một Tòa án hiến pháp độc lập với Tòa án nhân dân hiện nay. Thứ tư , Tòa án hiến pháp độc lập sẽ tạo ra một diện mạo hoàn toàn mới cho tài phán hiến pháp, tách biệt so với diện mạo của hệ thống tòa án hiện nay. Chúng ta không nên xem nhẹ ý nghĩa của điều này, vì tài phán hiến pháp hầu như không có cơ quan cưỡng chế riêng biệt. Việc tuân thủ phán quyết của Tòa án hiến pháp phụ thuộc vào tập quán chính trị, bối cảnh chính trị và sự tôn trọng của công chúng cũng như của các chính trị gia dành cho Tòa án hiến pháp. Nói cách khác, danh tiếng của Tòa án hiến pháp càng cao thì khả năng công luận đòi hỏi sự tuân thủ phán quyết của Tòa án hiến pháp càng lớn. Trong khi đó, danh tiếng của Tòa án nhân dân tối cao qua những vụ án rắc rối tương tự như vụ án Huỳnh Văn Nam12 hay vụ án Vườn Điều chưa thể một sớm một chiều nhận được sự ủng hộ cần thiết13 của công luận đủ để tạo nên áp lực chính trị buộc các cơ quan chính trị hàng đầu của Việt Nam với tư cách là bị đơn tuân thủ phán quyết của Tòa án. Việc thành lập Tòa án hiến pháp mới sẽ cho phép danh tiếng của tổ chức này thoát ly những vụ án bị chỉ trích nhiều của Tòa án nhân dân tối cao14. Thứ năm, vấn đề liên quan đến tính mở trong nguồn bổ nhiệm thẩm phán hiến pháp. Nếu phiên bản thứ hai được lựa chọn, thì khả năng lớn là chức năng tài phán hiến pháp sẽ được thực hiện bởi một bộ phận của Tòa án nhân dân tối cao, giống như việc thiết lập tài phán hành chính ở Việt Nam năm 1996. Khi đó, một hiện tượng tương tự sẽ xảy ra: các thẩm phán tài phán hiến pháp (năm 1996 là thẩm phán hành chính) sẽ được lựa chọn không phải từ bên ngoài, mà chủ yếu thuyên chuyển các thẩm phán đương nhiệm ở tòa hình sự, dân sự, kinh tế của Tòa án nhân dân tối cao sang làm thẩm phán hiến pháp (năm 1996 là thẩm phán hành chính). Nếu điều này xảy ra sẽ khó lòng bảo đảm tính chuyên môn, vì hầu hết các thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao chỉ thạo về luật hình sự, dân sự, kinh doanh, hành chính... chứ không phải là luật hiến pháp.  Nếu phiên bản thứ nhất được chấp nhận (thiết lập Tòa án hiến pháp độc lập) thì tính mở của việc bổ nhiệm thẩm phán sẽ được cải thiện hơn nhiều; đặc biệt là các giáo sư luật học, chính trị học, các luật gia nổi tiếng sẽ có nhiều cơ hội làm việc tại Tòa án hiến pháp. Thứ sáu, điều này liên quan đến kinh nghiệm đã từng xảy ra với tài phán hành chính. Năm 1996, tài phán hành chính được thiết lập ở Việt Nam như là một bộ phận của Tòa án nhân dân tối cao. Các thẩm phán hình sự, dân sự đương nhiệm sau một đêm “được” trở thành - hay “bị” trở thành - thẩm phán hành chính. Họ đều có chung dự đoán là trong năm năm đầu thì tài phán hành chính sẽ trong tình trạng “vườn hồng có lối nhưng không ai vào”, nên các thẩm phán hình sự, dân sự giỏi không muốn trở thành thẩm phán hành chính. Và sự tiên tri này dường như đã ứng vận trong năm năm đầu tiên của tài phán hành chính: Các thẩm phán hành chính có thời gian trung bình dành cho uống trà, đọc báo nhiều hơn các đồng nghiệp của mình. Nếu lựa chọn phiên bản thứ hai thì khả năng lớn là kinh nghiệm không mấy vui vẻ của thẩm phán hành chính năm 1996 sẽ lặp lại với thẩm phán hiến pháp.  Mặc dầu có sáu ưu điểm vượt trội nói trên, nhưng trong vòng bảy năm tới, khả năng hiện thực hóa của phiên bản thứ nhất thấp hơn phiên bản thứ hai. Do phiên bản thứ nhất, trước mắt thiếu những động lực chính trị vận động hành lang cho nó. Hay nói cách khác, trong giai đoạn quá độ có thể chấp nhận phiên bản thứ hai trong mười năm đầu tiên của tài phán hiến pháp. Tác giả sẽ phân tích những động lực chính trị này và trình bày sâu về phiên bản thứ hai ở một bài viết khác. Việc chấp nhận phiên bản thứ hai (trao cho Tòa án nhân dân tối cao hiện hành thực hiện chức năng tài phán hiến pháp) như là một giải pháp quá độ là hợp lý. Nhưng việc chấp nhận mô hình Hội đồng Hiến pháp như là một giải pháp quá độ thì không nên, vì việc chuyển đổi từ phiên bản thứ hai sang phiên bản thứ nhất sau mười năm quá độ sẽ diễn ra dễ dàng, còn việc chuyển đổi từ mô hình Hội đồng Hiến pháp sang một nền tài phán hiến pháp thực thụ như Áo, Đức, Hoa Kỳ là điều nan giải mà người Pháp hiện nay đang phải đối mặt. (1) Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X, Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2006, tr. 127. (2) Hans Kelsen, im Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit - Überprüfung von Verwaltungsakten durch die ordentlichen Gerichte, Walter de Gruyter & Co. Berlin, 1928, tr. 54. (3) Cappelleti (1989:140) dẫn theo Georg Vanberg, G. (2005), The politics of constitutional review in Germany, Cambridge Univ. Press, 2005, S, 79. (4) Georg Vanberg, sđd , tr. 79. (5) Bùi Ngọc Sơn, Bảo hiến ở Việt Nam, NXB Tư pháp. Hà Nội. 2005, Tr. 110. (6) Mels, P. (2003). Bundesverfassungsgericht und Conseil de Constitution: ein Vergleich der Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutschland und Frankreich im Spannungsfeld zwischen der Euphorie für die Krönung des Rechtsstaats und der Furcht vor einem “gouvernement des juges”. München, Vahlen. (7) Philipp Mels, sđd, tr. 130. (8) Võ Trí Hảo, Hà Thu Thủy, Những vấn đề lý luận của việc thành lập tài phán Hiến pháp ở Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 5(121), tháng 5/2008. (9) Hans Kelsen, sđd, tr. 53. (10) Hans Kelsen, sđd, tr. 53. (11) Đào Trí Úc - Nguyễn Như Phát (Chủ biên), Tài phán hiến pháp và vấn đề xây dựng mô hình tài phán hiến pháp tại Việt Nam, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2007, tr. 57. (12) LS. Ngô Bảo Trâm, Ngô Minh Hưng, Công lý không thể có “điểm dừng”, xem tại: http://phapluattp.vn/198556p1015c1074/cong-ly-khong-the-co-diem-dung.htm; Nghĩa Nhân, Quốc hội cần bảo vệ quan điểm tăng quyền cho luật sư, xem tại: http://vnexpress.net/gl/phap-luat/2003/06/3b9c8b21/; Án “đụng trần” vẫn có thể xét xử lại, Báo Pháp luật TP. Hồ Chí Minh, xem tại: http://www.baomoi.com/An-dung-tran-van-co-the-xu-lai/121/3080967.epi (13) LS. Ngô Bảo Trâm, Ngô Minh Hưng, Công lý không thể có “điểm dừng”,           xem tại: http://phapluattp.vn/198556p1015c1074/cong-ly-khong-the-co-diem-dung.htm  (14) Trả lời phỏng vấn của Nguyên Chủ nhiệm Ủy ban Pháp luật của Quốc hội Vũ Đức Khiển trong bài viết, Án “đụng trần” vẫn có thể xét xử lại, Báo Pháp luật TP. Hồ Chí Minh, xem tại:http://www.baomoi.com/An-dung-tran-van-co-the-xu-lai/121/3080967.epi TS. Võ Trí Hảo - Khoa Luật kinh tế, Đại học Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh.